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A Teoria do Domínio do Fato foi a resposta encontrada pelo Supremo Tribunal Federal para condenar os envolvidos na ação penal 470 – o Mensalão.  A teoria jurídica alemã foi desenvolvida por Claus Roxin – uma das maiores autoridades mundiais em Direito Penal e o criminalista mais influente da atualidade –, em 1963, para diferenciar autor e partícipe de determinado crime. Alaor Leite, paranaense de Maringá, mestre e doutorando pela Universidade Ludwig-Maximilian, de Munique, sob a orientação do próprio Roxin, é estudioso da Teoria do Domínio do Fato e lançou recentemente o livro Autoria como domínio do fato, pela coleção Direito Penal & Criminologia, da editora Marcial Pons. O jurista maringaense cedeu entrevista à Ideias para esclarecer os equívocos cometidos pelo Supremo Tribunal Federal no caso do Mensalão.

 

O que é a Teoria do Domínio do Fato?
A Teoria do Domínio do Fato é uma teoria jurídica desenvolvida já há algum tempo, na sua forma mais acabada na Alemanha, especificamente em 1963. Ela tem um objetivo: distinguir quando há um delito no qual tomam parte mais de uma pessoa, como foi o caso do Mensalão, quem é o autor do delito, ou seja, quem domina o fato, e quem é mero partícipe do delito, quem foi um cúmplice, um instigador ou aquele que tem uma participação de menor importância. Serve, então, para distribuir os títulos de participação num delito em que tomam  parte várias pessoas. A Teoria do Domínio do Fato não surgiu para punir determinada pessoa ou deixar de punir outra, é uma teoria que visa somente distinguir títulos de responsabilidade. 
Há uma variante na Teoria do Domínio do Fato, um desenvolvimento dela, que ficou em mais evidência no caso do Mensalão, que é a chamada Teoria do Domínio da Organização, desenvolvida naquela época para punição dos crimes do Nacional Socialismo. Esta teoria, sim, oferece uma ideia central para punir aqueles autores que estavam no comando dessas estruturas, chamados “aparatos organizados de poder”. Por exemplo, no regime Nacional Socialista os membros da cúpula emitiam ordens de eutanásia, de assassinatos de judeus, mas não as executavam eles mesmos. Havia já àquela época certa noção de que eles não eram meros partícipes daqueles delitos, eles tinham que ser autores, porque eles dominavam uma estrutura que funcionava de forma automática – quando Hitler emitia uma ordem, ela era cumprida independentemente de quem fosse cumpri-la. Os executores imediatos eram fungíveis nesses lugares, então quem domina a organização é autor de todos os delitos praticados abaixo dele. A discussão que se desenvolveu depois era no sentido de saber se essa Teoria do Domínio da Organização, criada para essa criminalidade política (e veja que a Teoria do Domínio da Organização é um desenvolvimento da Teoria do Domínio do Fato, elas não se confundem), poderia ser transposta também para outras estruturas organizacionais, por exemplo, empresas, partidos políticos etc.: essa sempre foi a grande discussão.
A Teoria do Domínio do Fato surge, assim, por um propósito bem técnico: dizer quem é autor e quem é partícipe do delito. A Teoria do Domínio da Organização, entendida como um desenvolvimento da Teoria do Domínio do Fato, também de autoria de Claus Roxin (inclusive está no mesmo artigo) visa a dizer que aquele que domina o aparato organizado de poder dissociado da ordem jurídica, como máfias, organizações criminosas, estados totalitários, aquele que tem o controle da organização, só por isso, é autor dos delitos praticados abaixo dele. Em síntese é isso.

 

Se a Teoria do Domínio do Fato for interpretada de forma equivocada, como aconteceu com o Mensalão, que consequências podem acarretar?
Primeiro é preciso dizer qual é o equívoco no caso da Ação Penal 470 [Mensalão] e lembrar que esse equívoco não foi originário do Supremo Tribunal Federal, pois já rondava a jurisprudência brasileira de outros tribunais de menor hierarquia – alguns Tribunais Regionais Federais, alguns Tribunais de Justiça. Porém, o Supremo Tribunal Federal tem um alto grau, quando ele erra, o erro é mais grave. 
Qual foi, então, o equívoco? A Teoria do Domínio do Fato foi desenvolvida em outro sistema, não no nosso. O nosso sistema tem uma tradição de sequer distinguir entre autores e partícipes de um delito, ou seja, uma teoria que foi construída para distinguir autor e partícipe, em princípio, não poderia ser aplicada num sistema cuja tradição indica que sequer é necessária a distinção. Ainda assim houve uma transposição da Teoria do Domínio do Fato para o sistema jurídico brasileiro. A transposição apenas poderia ter sido feita com base em outros argumentos, inexistentes na decisão. No caso do Supremo Tribunal Federal, da Ação Penal 470, o equívoco fundamental foi utilizar a expressão Teoria do Domínio do Fato, o nome Teoria do Domínio do Fato para buscar um fim alheio à própria teoria. 

E qual o fim?
A finalidade da Teoria do Domínio do Fato na Ação Penal 470 era a de responsabilizar sujeitos em posições de alta hierarquia, em alto escalão nos partidos políticos, nos bancos, nas agências de publicidade, que não haviam praticado os fatos “com as próprias mãos”. Então, a Teoria do Domínio do Fato não foi usada pelo Supremo Tribunal Federal para distinguir se A é autor, se B é partícipe, se C é autor, se D é partícipe ou se A e B são coautores, ela foi utilizada como um termo desvinculado de toda a discussão de anos, ou seja, foi utilizada como uma expressão, como um discurso retórico que deu autoridade ao Supremo Tribunal Federal para responsabilizar pessoas de alta hierarquia em relação às quais não era possível provar uma ordem concreta, uma ação concreta. Veja, por exemplo, as alegações finais orais do procurador geral da República, ele diz: “não é possível provar nada porque as reuniões do alto escalão, da cúpula do governo, ocorriam em salas fechadas, ninguém sabia o que estava acontecendo”. Então, havia uma lacuna de punibilidade em relação a determinadas pessoas, quais pessoas? José Dirceu, por exemplo, entre outros. Então, o STF recorreu a essa ideia de Domínio do Fato e da de Domínio da Organização, confundiu um pouco essas ideias e adotou essa  “nova” teoria sem maiores problemas, sem discutir se era compatível com nosso sistema jurídico, sem discutir se era compatível com nosso Código Penal e, de certa maneira, manipulando a finalidade da teoria. 
O erro fundamental foi: o STF usurpou o nome de algo para utilizar para outro fim, tanto foi assim que no livro Autoria como domínio do fato, que nós publicamos, sugerimos que essa forma de entender a Teoria do Domínio do Fato e Teoria do Domínio da Organização pelo STF tivesse outro nome, porque não se trata mais de Teoria do Domínio do Fato, trata-se, por exemplo, como sugerimos, da Teoria do Domínio da Posição, porque se concentrou na posição que determinadas pessoas ocupavam em hierarquias, e essa posição especificamente alta as tornaria, segundo o Supremo Tribunal Federal, responsáveis pelos delitos que ocorrem naquela estrutura. O que está por trás disso? Se tiver um partido político no governo, se esse partido do governo está sendo beneficiado por um esquema de corrupção, de compra de votos de parlamentares, de compra de apoio político, para dar governabilidade à situação, quem está sendo beneficiado? Este partido. Quem tem o controle do partido? Quem tem o controle da Casa Civil? No caso, Zé Dirceu. O raciocínio por trás é: esse esquema beneficiava o Partido dos Trabalhadores, governo na época, com o presidente Lula, não é possível que o Zé Dirceu não soubesse de nada ou que não tivesse também uma participação ativa na montagem do esquema. Na verdade, com o Domínio do Fato e Domínio da Organização, o STF quis dizer que determinadas posições em hierarquia geram responsabilidade penal, essa é a ideia do Supremo Tribunal Federal, mas essa não é a ideia da Teoria do Domínio do Fato. O que se fez na verdade foi usurpar o nome de uma teoria para outro fim e essa manipulação, com o nome de Teoria do Domínio do Fato, causa um risco evidente. Por exemplo, responsabilidade penal pela mera posição que se ocupa em determinada hierarquia – o diretor de uma empresa, só pelo fato de ele ser diretor, não é responsável por tudo que acontece na empresa, pelos fatos puníveis que os subordinados cometam, é necessário que se avalie outros requisitos para essa responsabilidade, somente a posição não gera responsabilidade penal e isso já está estabelecido no direito penal moderno há muito tempo, no seguinte jargão: “não existe responsabilidade penal objetiva”, e o próprio Supremo Tribunal afirma isso. O grande perigo que há com a responsabilidade penal objetiva, expulsa com esse nome, é que ingresse novamente agora com o nome de Teoria do Domínio do Fato ou Teoria do Domínio da Organização, mas represente na prática a mesma coisa que se praticava com a responsabilidade penal objetiva, ou seja, a mera posição que você ocupa o torna responsável pelo que ocorre abaixo de você. Então, há um perigo que essa ideia expulsa há muito tempo do direito penal moderno ingresse novamente com outro nome, de maneira mais moderna, com outra roupagem, mais cool, esse é o risco fundamental.

 

Por que no caso do nazismo pôde ser empregada a Teoria do Domínio da Organização e no Mensalão não?
Esta pergunta é fundamental, e teria que ter sido feita pelo Supremo Tribunal Federal. Em alguns momentos dos votos [dos ministros do STF] – e a gente está falando de um voto de oito mil páginas, ou seja, voto enorme – houve certo mal-estar em relação a isso, e por que a gente fala com naturalidade da Teoria do Domínio da Organização num regime como o Nacional Socialismo e problematiza essa ideia no caso do Mensalão? 
A ideia do Domínio da Organização, que está por trás, é um pensamento muito simples, é o seguinte: quando existe uma organização que funciona completamente dissociada do Direito, ela não respeita as bases do Estado de Direito. Hitler, no regime Nacional Socialista, não tinha medo de ser submetido à justiça penal alemã, porque ele tinha o controle de todo o Estado, era um estado totalitário, uma organização criminosa não está submetida à ordem jurídica, ela funciona a partir dos próprios padrões, há um próprio justiçamento à margem da ordem jurídica e a ideia é que este que controla a organização detém um poder tal de imunidade que faz com que as ordens que ele emita aos subordinados sejam cumpridas automaticamente. No caso do regime Nacional Socialista se fosse emitida uma ordem e um soldado recusasse, ele era imediatamente preso pelo regime. Dentro de uma empresa, se seu superior emite uma ordem criminosa, você tem o dever de recusá-la, pois há mecanismos jurídicos para evitar que a recusa lhe traga prejuízos. Dentro de um estado totalitário, não: soldados poderiam até ser mortos e se o soldado A falasse “não”, logo apareceria o soldado B que diria “sim”.
Dentro de uma empresa, dentro de um regime democrático, dentro de um partido político – partido que, aliás, venceu novamente a eleição – a situação é outra. Essas instituições funcionam nos termos de uma ordem jurídica estabelecida, não à margem. Eventualmente, empresas cometem crimes, mas elas são mantidas e constituídas para fins lícitos, de outro modo sequer existiriam juridicamente. 
A ideia desta organização [a nazista] é que ela já é constituída de forma criminosa e dentro dela essa figura [Hitler] se torna autor, o grande problema é: será que podemos transportar esse raciocínio para outras estruturas? O que estamos dizendo é que posição gera responsabilidade e isso é uma coisa muito grave, pois é uma responsabilidade por fatos de terceiros, então é preciso saber se não estamos indo longe demais com a responsabilidade penal nesses casos [Mensalão].
Essa transposição foi feita de maneira natural pelo Supremo Tribunal Federal, e por parte também da nossa jurisprudência antes do STF, A transposicão não é evidente. O autor que cunhou a Teoria do Domínio da Organização, Claus Roxin, diz expressamente que não é possível transpor essa teoria para empresas, para partidos, para figuras organizacionais constituídas conforme o Direito e seus alunos que seguem de maneira mais linear a sua teoria também dizem que não dá. E essa transposição foi feita de forma natural e não foi problematizada, de modo que essa extensão da responsabilidade pela Teoria do Domínio da Organização é muito grave. Há muitos indicadores que desaconselham essa ampliação, e com o peso que tem a Ação Penal 470, o peso que tem uma decisão do STF, dá certo receio de que agora os tribunais de hierarquia inferior se sintam autorizados a afirmar esse tipo de responsabilidade.

A Teoria do Domínio do Fato pode ser aplicada no caso do Mensalão?
A Teoria do Domínio do Fato pode servir se aplicada corretamente, não dessa forma que foi empregada pelo STF. Por isso que sugerimos outro nome, porque há duas coisas diferentes com o mesmo nome. Existe uma teoria com cinquenta anos de idade, desenvolvida ao longo de um debate, que tem contornos bem definidos, limites, fundamentos. Há, digamos assim, uma “teoria” e uma “prática” do Domínio do Fato. Essa Teoria do Domínio da Posição que o Supremo Tribunal adotou não serve. Isso não significa que não dê para compreender a Teoria do Domínio do Fato de forma correta.
A Teoria do Domínio do Fato como foi formulada, para distinguir autor e partícipe, com uma concepção una, coerente, um sistema de autoria e participação, poderia ser aplicada sim no caso do Mensalão, mas tudo que seria punido, conforme o nosso sistema atual, puniríamos com Teoria do Domínio do Fato, e tudo que puniríamos com Teoria do Domínio do Fato, puniríamos com o nosso sistema atual. Não haveria ampliação da punibilidade. Contudo, do que o Supremo Tribunal Federal precisava era de uma teoria que fechasse uma lacuna. É, assim, possível basear um sistema em cima da Teoria do Domínio do Fato, um sistema coerente, que sirva para todos os casos. O grande problema no caso do Mensalão foi a Teoria do Domínio da Organização, que não serve para esse caso, pois ela tem que ficar restrita às máfias – como as máfias italianas históricas –, as organizações criminosas, as organizações terroristas e a criminalidade política. Temos um exemplo recente da nossa história: no Peru, o ex-presidente Alberto Fujimori, um ditador que dominava um estado totalitário e ordenava a morte de opositores, foi condenado pela Corte Peruana em 2009 com base na Teoria do Domínio da Organização. Com um detalhe: ali a aplicação era correta. O Fujimori não tinha medo de ser punido pela Justiça peruana, ele mandava na Justiça; um estado ditatorial se caracteriza também por confundir o Poder Executivo com o Judiciário.
O grande fato é que um governo de estado democrático tem que temer a Justiça, e o Mensalão provou isso, porque estão todos condenados. Então, o que está por trás da Teoria do Domínio da Organização não poderia ser transposto para a Ação Penal 470, o que não significa que eles deveriam ter ficado impunes. Significa apenas que essa não é a forma jurídica correta de punir sujeitos em posições hierarquicamente superiores.




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